行政复议制度是行政机关解决行政争议、纠正违法和不当具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益的行政审查制度。从1990年《行政复议条例》颁布开始,到2007年《行政复议法实施条例》的颁布实施,目前,新中国规范意义上的行政复议制度已经走过20年的历程。应该说行政复议在促进依法行政方面成绩斐然,取得长足的进步。但是,群众“信访不信法”的客观现实,表明现行的行政复议制度在实践运作过程中存在萎缩的趋势,未能充分发挥其本应具有的优势,也无法真正获得公众的广泛认同。在社会转型期间,建设法治政府的大背景下,应通过重新构建行政复议体制,更加突出行政复议制度的社会救济功能,积极寻找适合我国国情的行政复议改革之路。

  第一 行政复议制度的现状及困境

  一、行政复议制度非司法化现状

  (一)行政复议的定位偏差

  行政复议制度的定位关系到行政复议立法的价值取向,也关系到整个行政复议制度的架构以及行政复议功能的发挥。当初行政复议立法者认为,行政复议是一种行政监督制度,是行政机关内部上级对下级的层级监督和纠错机制。层级监督是行政机关的内部手段,在性质上以行政为主导。非司法化是立法者不懈追求的目标。如国务院向全国人大常委会所作的《关于<中华人民共和国行政复议法>(草案)的说明》中提到“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。完善行政复议制度,充分发挥行政复议制度的作用,对于加强行政机关内部监督,促进行政机关合法、正确地行使职权,维护社会经济秩序,维护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会稳定,具有重要意义。”在提到行政复议立法的指导原则时又指出,“体现行政复议作为行政机关作为内部监督的特点,不宜、也不必搬用司法机关办案程序,使行政复议司法化。”混沌科学理论认为:“准确地预见一个制度的走向其实非常困难。开始的规则左右了我们最初所能观察到的细微变化,但是,后来的扭曲和转向却使结果与最初的设想想去甚远。”之后的行政复议立法和相关制度设计受“行政复议非司法化”的立法定位的指导和制约,将行政复议机构设置在行政机关内部,加上上下级行政机关之间存在的千丝万缕的利害关系,行政复议机构的独立性和行政复议决定的公正性在实践中难以得到公众的高度认可,进而引发行政复议权威性受到质疑,非制度途径争端解决渠道膨胀,最终必然影响到行政争议的化解和社会稳定的持续。

  (二)行政复议机构缺乏独立性

  我国《行政复议法》规定,行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。目前,复议机关中负责法制工作的机构只是复议机关的一个内部行政机构,隶属于各级人民政府及其职能部门,需要完全听命于所属行政机关及其首长,而且对行政复议案件也没有最终决定权,只能将其处理建议送交行政复议机关首长进行定夺。在行政复议机关与作为纠纷一方当事人的被申请人之间已经存在诸多利害关系的背景之下,让一个隶属于行政复议机关的内设机构去审理复议案件又怎能体现纠纷解决的底线公正?更重要的是,我国各级行政复议机构除了处理复议案件之外,往往还承担着诸如立法起草、规范性文件审查、执法监督、法制宣传、法制研究等多项职能。职能多元难免削弱对行政复议工作的重视。在职能过多而编制又极为有限的情况下,行政复议机构难以集中精力专事复议案件的审理。由于无法避免“自己做自己的法官”,履行职责的复议机构难以作出公正的行政复议决定,行政相对人也难以信服在这样的审查机制下做出的复议结论。行政复议本是行政法为保护行政相对人合法权益而设立的一种行政救济制度,但由于缺乏独立法律地位且易受行政干扰的复议机关来履行复议职责,难以实现行政复议制度的立法宗旨。

  对于没有独立地位又具有从属性的行政复议机构,仅仅享有拟定复议决定的职权,这种议者不决,决者不议,权力与职责不对等的状况,对行政复议功能的发挥具有极大地消极影响。

  (三)行政复议审理行政化色彩浓厚

  根据《行政复议法》第22条规定:“行政复议原则上采取书面审查的办法。但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时。可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。”该规定设置的目的是为了简便、省时、方便申请人,以及复议机关及时审查复议案件,提高行政效率,有利于迅速解决行政争议。但是由于“书面审查”过于注重行政效率,而忽视复议的公开性,降低了透明度。从保障和监督行政机关依法行使职权,防止行政机关越权或滥用权力,从而保证公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯的立法目的和立法角度看,行政复议审理方式的立脚点首先应放在对行政权力的控制上。如果将侧重点放在行政效率优先上,不利于有效地保障和监督行政权的正确行使,也不利于维护行政相对人的合法权益、纠正违法或不当的具体行政行为。书面审理的原则主要审查被申请人提供的证据材料,不再重复调查取证。但在具体实践中,该原则不适用较为复杂的行政复议案件。行政复议机关如果对其只进行书面审查。无法核实证据的真实性和合法性。难以全面了解案情并作出正确决定。书面审理减少了复议当事人参与的机会,不利于当事人充分知情权和申辩权。这样的复议决定作出后,不仅申请人不满意,认为复议机关“暗箱操作”,就连被申请人有时候也有抵触情绪,相应地削弱了行政复议机关化解矛盾的职能作用。

  另外,行政复议缺乏合议、质证辩论等制度,非司法化特征明显。在行政复议决定的过程中,对审查意见基本上采用逐级审批的模式。最后经行政复议机关的负责人审核同意后作出复议决定。用办理行政公文的方式办理行政复议案件,是难以保持其公正性的。实际办案中,过于行政化的程序,使得办案程序极不规范,客观上影响了行政复议的质量和效率,也最终影响了行政复议的公正性。因此行政复议制度的书面审查缺乏公开性和透明度,难以发挥行政复议应有的救济功能。

  (四)行政复议办案人员少,且非专业化和非专职化

  依现行的行政复议法的有关规定,法制机构是具体办理行政复议事项的工作机构,行政复议工作最后是由法制工作机构的工作人员来完成的。我国行政复议人员的现状是人员编制严重不足,业务能力也是参差不齐。

  1.行政复议工作人员严重缺位

  《行政复议法》实施以后,我国行政复议机构设置和人员配备情况是:愈向上的部门,机构设置愈健全,人员配备愈到位,但这种配置却与复议机构实际受理的行政复议案件数量成反比关系,也就是说,愈是下级复议机构,直接受理的复议案件愈多,但配置愈欠缺,特别是在县级,行政复议机构和人员编制虚位现象普遍存在,难以保证正常的办案的需要。政府法制工作人员配置从上而下呈现“倒三角形”分布态势。其中直接从事行政复议工作的人员更是少之又少。

  行政执法案件主要发生在市、县一级,行政争议也主要发生在市、县一级,因此行政复议案件也主要发生在市、县级。在县级政府法制机构中,一般只有2—3人,有的甚至长期只有1人。同时,法制机构的工作人员多数兼任领导秘书,另需承办规范性文件审查、行政执法监督等事项,因此真正办理复议案件的人员和真正用以办理复议案件的时间,就少之又少。其结果,只能以放弃、限制、推诿、敷衍等方式对付公民的权利救济要求。

  2.行政复议人员非专业化和非专职化

  《行政复议法》没有对行政复议人员的任职资格作出明确的法律规定,部分地方的行政复议人员没有法律学习背景,法律专业素养不高。行政复议工作人员常年处于紧张、忙碌状态,又缺乏经常性的专业培训和知识更新的机会,法律专业素养得不到提高。有些地方是工作人员轮流办案,“法盲”办案现象也时有发生。

  在办理行政复议案件时,缺乏从事行政复议的专职人员,或者是从事行政复议的人员经常变动,缺乏相对稳定,一些从事行政复议的人员没有经过培训、考试就匆匆上岗,法律不熟、业务不精,遇到的困难多,工作压力大,疲于应付案件,直接影响了行政复议工作的质量和效果。此外,行政复议人员对案件处理没有自主决定权,只能提出处理建议,报经领导层层批准,这样,直接办理案件的复议人员只能听命于其所从属的行政首长,而行政首长又不能直接参与案件的审理,甚至不具备法律基本常识。没有高素质、专业化的复议人员,就不可能有高质量的复议裁决。久而久之就削弱了行政复议制度的功能,降低了行政复议的权威。总之,将行政复议人员与一般的公务员职责混同,导致行政复议人员非专业化和非专职化,已经明显不符合行政争议日益复杂化、专业化的国际趋势。

  二、行政复议制度的困境

  由于行政复议的非司法化制度设计,行政复议在经历短暂的辉煌之后就开始呈现萎缩的趋势。信访、行政复议和行政诉讼是我国行政解决途径的“三辆马车”。信访数量持续高位运行,行政诉讼案件居高不下,行政复议制度的优越性并没有按照当初立法者的预测方向发展,行政复议陷入困境,主要表现在:

  (一)行政复议案件办理的数量不多,质量有待提高

  1、行政复议数量偏少。2000年是《行政复议法》实施后的第一年,全国各级行政复议机关受案情况普遍激增,仅地方就受理行政复议案件58677件,几乎为上一年度的2倍;2001年行政复议案件再创新高,达到83487件。但在多数地方行政复议案件继续强劲增长的同时,有个别地方受案出现难以为继的苗头。2002年全国行政复议发展的势头明显减缓,受案数量大幅度下滑,全国总体下降幅度达到8.4%,其中地方平均下降8.3%,国务院部门下降13.2%。从纳入统计范围的31个省市、自治区、直辖市的情况看,除8个地方受案数有所上升或者与上一年度持平外,其他23个地方行政复议案件均为负增长,其中西藏、宁夏下降幅度超过50%,北京等部分城市下降幅度超过20%。按照国务院法制办《政府法制工作简报》的相关数据,2006年全国共收到行政复议申请91667件,2007年为86288件,2008年为78002件,2009年为77877件,连续四年行政复议案件受理数量呈现回落态势。

  2、复议案件的办理质量也不尽如意。一是复议案件的维持率居高不下,行政复议效用没有彰显。2003年到2006年,全国通过行政复议予以纠正的案件仅占结案案件的19.9%。2008年全国78002件复议案件中审结的有66479件,而维持的案件高达64.6%。还有不少当事人因各种原因撤回行政复议的案件。由此可见,官官相护,行政机关害怕作为被告的特点十分显著。令人遗憾的是,即便是通过行政复议予以纠正的少数案件,在行政复议决定执行中也存在不及时、不到位的问题,甚至存在以政府办公厅公文抄办单变更已经生效的行政复议决定的情形,致使个别行政复议决定形同虚设,行政复议权威荡然无存。二是不少已经办结的行政复议案件在行政复议阶段争议未能从根源上解决,又转入司法程序。三是不少行政复议案件经不起行政诉讼程序的检验,复议结果得不到法院的认同和维持。这表明行政复议的办理质量存在不少问题,行政复议制度解决行政纠纷的功能没有得到有效实现。

  (二)行政复议制度的权威性开始下降

  近年来,人民群众通过信访申诉反映问题的数量也在迅猛增长。“虽然2005年后信访数量有所下降,但仍在1000万件(人)以上。”如果加上各系统、各部门及县以下各级机构受理的,数量还要更大。“可见,并非行政侵权行为发生数量减少,而是更多的百姓主动放弃了行政复议之路。”以三明市为例,“与每天大量行政法律关系发生、行政争议的存在相比,我市行政复议案件从办理数量而言,未能与之形成正比,大量的行政争议直接走了行政诉讼途径,或信访上访渠道。据统计,2003年至2006年,全市行政复议案件为346件,而全市行政诉讼案件是647件,其中仅有179件诉讼案件是经过行政复议后不服再提起诉讼的。也就是有近80%的群众是越过不收费、快捷、便民的行政复议而直接起诉的,可见,全市行政复议工作就整体而言并未完全打开工作局面。”

  行政复议案件受理数量的减少并非是行政机关执法水平的改进而使行政争议数量减少。根据有关方面的统计,统计行政复议案件的数量逐年下降,而同期行政诉讼数量则逐年攀升,表明公民对法律救济制度的硬性需求仍在增加。从社会媒体的报道和实际情况来看,群众信访的数量持续增加。如2010年《南方周末》披露“北京安元鼎公司截访、设立黑监狱”事件以及众多行政侵权事件的发生,更加揭露了我国的信访制度的严峻形势。可以合理推定有相当比例的信访案件属于行政复议的受理范围,依法可以通过行政复议解决的矛盾没有通过合法途径得到化解。同时如前所述,行政复议案件维持率居高不下。有不少复议案件以申请人撤回复议申请方式结案,这可能还是行政复议组织在偏袒被申请人(行政机关)的情况下变相调解的结果。行政复议实践中,还存在着个别行政机关拒不执行行政复议决定现象。行政复议的公正性和权威性得不到群众的充分信任,群众不愿意通过行政复议途径解决争议。

  实际上,群众对上级机关是否会撤销或变更下级不当决定持怀疑态度;对复议“不公开化”的过程感觉心里没底;特别是一些群众还不知道行政复议具有不收费、快捷、便民的特点,再加上还有的群众对行政复议有“官官相护”之忧,因此不愿走行政复议途径而走上访渠道,或是直接向人民法院提起行政诉讼。

  为此,我们必须认真审视现有行政复议制度中深层次的结构性问题。个人认为,行政复议的困境在根源在于行政复议定位的非司法化,而解决的政复议困境突破口就在于行政复议的司法化。

  第二 行政复议困境的突破:司法化

  一、行政复议制度司法化的内涵

  行政复议的司法化,是指在保持以行政方式解决行政争议的基础上,引入具有独立性和公正性的司法程序,实现行政复议制度公正和效率的有机结合,有效化解行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益。其应包含以下含义。

  (一)行政复议制度司法化不等于照搬司法程序。“化”只是一种趋势。行政复议制度司法化改革,不能简单的理解为照搬司法程序。如果这样,行政复议的改革可能既得不到司法程序所追求的公平,又失去了行政复议制度本来应该具有的效率优势。设立行政复议的一大功能在于高效地化解行政争议,维护社会稳定。如果行政复议制度纯粹按照司法模式进行改革,可以保证行政复议的独立性和公正性,但却会散失行政复议作为行政权特有的效率优势。行政复议作为行政审查,不可能也没有必要成为纯粹的司法审查。如果行政复议纯粹司法化,难以高效解决在社会利益多元化的形势下日益增加的行政纠纷,从而无法摆脱所面临的现实困境。

  (二)行政复议组织应该具有相对独立性。这是行政复议司法化改革的核心环节。目前的行政复议机构隶属与政府、行政部门,按照行政首长负责制和通常的行政管理制度运行,难以保证行政复议审查机构的独立性。行政复议活动应不受非法干预,包括政府领导的个人意志。行政复议组织隶属政府管理,但应安排适当的非公务员序列的独立人士参加,采取合议制对行政行为进行裁断。保证行政复议以服从法律为最高目标,避免行政领导的个人权威的非理性影响。

  (三)行政复议程序应合理兼顾公正和效率。行政复议司法化在程序方面,应做到以下两点:一是要发挥行政复议作为行政权运行的特点,具体体现为行政特长和程序简约原则;二是要吸收司法程序的优点,力图做到审查独立和地位中立。行政程序完全可以吸取司法程序在公正、公开方面的优势,从而满足社会对程序正义的追求。行政复议程序的完备与程序的繁琐也不是同等的概念。行政复议在兼顾公正和效率的基础上,可以采取多元化的设计模式,既可是正式的公开审理,也可以采用非正式的简易程序,如书面审查。行政复议程序相对于司法程序应当有利于降低当事人成本、尽可能占用较短的时间,行政复议方式应具体情况具体设计,才能更好的适应现代行政管理的需要。

  (四)行政复议决定应当具有准司法效力。如果经过严格的行政复议程序所作出的审查结果,在诉讼阶段法院重新进行事实和法律方面的全面审查,会造成法律资源、经济资源的巨大浪费。而且行政争议的具体性也是法院“不愿意涉及的区域”,因为一般的法官通常也不具备这样的专业性。“正如美国学者洛奇指出的,行政法官通常是在其专业知识领域之内行使裁决权,他们对证据的评估能力,总要比法庭上的陪审员强,就好比医生对病症的诊断要强过门外汉一样。”

  除非行政复议程序存在重大的瑕疵或者有证据证明争议所涉及的事实存在重大疑问,法院一般只审查行政复议决定的合法性问题,而不对事实问题进行审查。即通过司法化改造的行政复议制度应当得到法院的高度认可。这是社会分工的必然要求和降低解决行政争议成本的经济考虑,是行政复议司法化改造的应有之意。

  二、行政复议司法化必要性和可能性分析

  (一)行政复议司法化的必要性

  1、行政争议解决机制运作现状的迫切需要。政府的行政管理职能与纠纷解决职能两种权能交叉、混合,政府疲于应付,在信访接待、处理环节等耗费大量的行政资源,但最终或者重复移交给相关部门、或者提起复议或诉讼,更大部分的行政争议久拖不决。

  2、行政复议运行的目标与立法初衷的反差较大。按照当初立法者的合理预测,行政复议的受案数理应大大超过行政诉讼的受案数,加上现行行政复议具有不收费、便民、快捷等优于行政诉讼的特点,行政复议案件数量应当是行政诉讼案件数量的二到三倍,才基本达到当初制度设计的目标。但是,事与愿违,行政复议制度的功能远远没有发挥到理想状态。由于当初立法者对行政复议司法化的排斥和刻意规避,过于强调行政复议的内部监督功能,致使行政复议相关制度的设计行政化程度太高,因此行政复议在解决行政纠纷方面的功能得到遏制。

  3、行政复议的社会效用不理想。行政复议作为一个公共产品,衡量这个制度的优劣性应考核其产生的社会效用。对于公众而言,由于现行行政争议解决机制独立性和公正性不足,难以取信于民。一方面导致群众层层上访,另一方面也迫使诉讼机制承担了本应该由行政复议承担的职能,致使行政权和司法权运行不相协调。

  目前我国行政争议的替代解决方式不健全,行政复议与行政诉讼的良性互动机制也尚未形成。要实现行政争议解决渠道的良性循环,必须以政府行政管理和纠纷裁决职能分离为基础,实现行政复议途径顺畅,提高公正性,而行政复议司法化正式实现上诉目标的必要条件。只有进行行政复议制度司法化改革,才有可能实现良性循环的目标,发挥行政复议在解决行政争议的主渠道作用,构建和谐社会。

  (二)行政复议司法化的可能性

  目前,我国行政复议制度已经初步具备司法化改革的基础,行政复议委员会的试点也为司法化改革提供了有益的探索。

  1、行政复议司法化进程的推进

  复议机构的独立性和复议程序的司法化是行政复议司法化的最根本要求,也是判定是否具备司法化特征的判断标准。行政复议程序的司法化主要体现在两个方面:一是行政复议制度具备作为行政救济机制应有的完备程序,从而类似于司法机制;二是行政复议制度相对于司法制度,在程序上要求更加简洁、快捷,更加注重效率要求,从而较之司法审查更能适应现代行政管理的需要。我国《行政复议法》设计的程序规定非常简化,2007年颁布的《行政复议法实施条例》对复议程序的很多方面了进行了补充、完善,可以说在一定程度上体现了“司法化"的特征和要求。具体如:1、确立了委托代理制度。规定了申请人、第三人可以书面委托、口头委托方式委托代理人参加行政复议。2、完善了复议申请制度。规定申请人可以采取当面递交、邮寄、传真等方式提出书面复议申请,也可以电子邮件形式、口头形式申请复议;明确了书面申请的内容。3、明确了申请人举证责任。说明了在何种情形下,申请人应当承担相应的举证责任。4、细化了行政复议受理程序。规定除不符合法定条件的复议申请外,复议机关必须受理;明确规定了复议申请的受理条件,建立了材料补正制度;对多头申请的受理作了明确规定;完善了上级行政机关责令受理的程序。5、改进和创新了行政复议审理方式。确立了有限听证审理方式;创设了有限和解、有限调解制度;规定了取证、鉴定、复议中止、复议终止及撤回申请等程序。6、进一步明确了复议决定的权限和程序。增加了“驳回行政复议申请"的复议决定类型;明确了被申请人重新作出具体行政行为的时限;建立了禁止不利变更原则。

  2、国内一些地方的行政复议改革也为我国行政复议机构的重构积累了有益的经验

  行政复议制度产生于实践,实践催生了行政复议制度并促进了行政复议制度的不断完善。由于行政复议制度自身存在缺陷,迫使具体实施者和操作者不得不在实践中不断摸索。一些地方政府的法规和规章规定设置统一、独立的行政复议机构行使行政复议权,如哈尔滨市。贵州、河北和内蒙古等地颁布了专门的行政复议人员资格管理办法,对行政复议人员设定资格制度,这正是行政复议人员职业化、推动行政复议机构独立的必要的探索。

  目前,北京、哈尔滨、齐齐哈尔等不少地方为行政复议委员会试点单位,均已开始试点工作运行。哈尔滨市自2007年开始全市统一受理,2009年第二次改革后,除公安、工商、劳动、房产和国土案件较多的5个部门未集中调查权外,相对集中了案件调查权,案件议决权完全集中,案件由行政复议委员会民主议决。三年来案件数量每年同比增长30%,2009年达到600件。效果明显,协调结案率大幅提高,达到62%。虽然行政复议委员会试点工作在各个省市进展情况不一,工作机制也不尽相同。但总体上来说,行政复议委员会这一行政复议司法化改革模式已经呈现较好的发展势头。

  三、行政复议司法化的理论基础

  关于行政复议的定位,学者各抒己见,主要存在着行政说、司法说和准司法说三种观点。

  持“行政说”的学者认为,行政复议是一种行政监督制度,复议机关与被申请人同属于行政组织,是一种行政隶属关系,是行政机关内部上级对下级的层级监督纠错制度。我国在制定行政复议法时,行政审查制度定位受到“非司法化”思想的主导,把行政复议完全等同于行政系统内部的自我纠正错误的制度。“这种定位并非是学者们单方面的解读,而是立法提案机关和立法工作部门明确的宣示。”行政审查不同于司法审查,从这个角度来解读现行行政复议制度的行政化特征似乎无可厚非。但是如果将“非司法化”极端地理解为要反对一切与司法类似的制度,包括审查程序、证据制度、司法用语,就不可避免地使行政复议制度存在严重的先天缺陷。在这种观念的影响下,《行政复议法》实施几年以来的缺陷越发明显,主要表现在行政复议机构独立性不足,行政复议程序过于简化,审查方式不利于公正等。

  持“司法说”的学者认为,行政复议的主要目的是保障和救济行政相对人的合法权益,其实质是一种争讼制度。“在行政复议的过程中,复议机关依第三人的身份出现,独立于行政争议双方当事人之外,类似法院在司法程序中的地位。” “行政复议更接近于司法性质而不同于一般具体行政行为,把它看作是一般行政行为显然是不妥的。”

  而“准司法学说”则是认为,行政复议兼具行政与司法的双重性质。理由在于,复议主体同样为行政机关,复议机关与被申请人之间是行政上下级关系;复议裁决如果不是法律明确规定的终局裁决,还可以提起行政诉讼等方面体现了行政的性质。同时行政复议具有司法的特征,如不同于一般行政行为由行政机关根据法律法规规定对行政相对人做出行政决定,行政复议的目的是解决在具体行政行为中产生的行政争议等。“确切地说,行政复议的性质接近于司法活动,是一种‘准司法活动’因为它与严格的诉讼程序有着区别,但与一般行政行为相比又受到一定程度的限制,具有司法性,是行政机关做出的行政司法活动。”

  在我国法学理论界,行政权是指国家政府依法管理国家的活动,是为了治理国家而由国家行政机关进行的广泛的组织活动。而司法权是国家行使的审判和监督法律实施的权利。从这两个概念的标准来判定,有学者认为,我国的行政复议无疑是一种行政权力,因为我国的行政复议是由行政机关主持进行的,此种权利的行使主体是行政机关。但是,从行政复议的程序方面来分析它的性质,我们也确实可以它与司法活动的相似之处。“因此,我认为行政复议在根本上是行政的,而程序上是司法的,其实质是一种具有司法性质特征的行政活动。”

  长期以来,行政复议制度仅仅被当做行政机关内部自我纠正错误的一种内部监督制度。《行政复议法》第一条就开宗明义的规定,“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制度本法。”这种片面的认识没有注意到行政复议在权利保障体系和行政争议解决体系的重要功能,导致这反映在立法和制度设计上也充分体现了这个倾向,导致行政复议机构无法独立、公正地解决行政争议,也最终使得群众对行政复议制度失去信心。笔者认为,由于“行政说”的影响,过分强调行政复议机构的行政属性,导致行政复议机构缺少必要的独立性和稳定性,过于追求与司法程序的区别也导致许多应当明确的行政复议程序缺损等等问题,严重破坏了公民对行政复议制度的信任。行政复议程序在性质上属于行政程序,与司法程序相比具有简单、灵活的特点以保证效率。同时,行政复议又是一种行政司法行为,因此程序上具有准司法性的特点,以保证行政复议的公正性和合理性。我国现行的行政复议制度在程序上存在诸多问题,而这些问题的一个共性就是“行政化”,程序上的行政化,往往意味着裁定的武断与缺乏监督。在行政复议改革中要注意两点:“一是发挥行政的特质、回避司法审查的不足,具体体现为行政特长原则和程序简约原则;二是吸纳司法的优势,扬弃纯行政的缺陷,具体体现为审查独立原则和地位中立原则。”行政复议权是行政权在行政复议领域的具体化,是行政复议机关在行政复议活动中依法解决行政纠纷的权力。“基于此,在行政复议改革中在坚持行政复议的行政化性质的前提下,坚持程序的司法化改革的方向,通过注入更多的司法性因素,使行政复议制度发挥其制度功能。”

  第三 域外行政复议司法化及其借鉴意义

  一、英国行政裁判所

  作为普通法系国家的英国,其行政裁判所制度在行政复议机构设置方面具有典型意义。在英国,对于大多数裁判所来说,它们对行政的独立性很大,同时由于行政争议的特点,行政裁判所不能等同于普通法院。弗兰克斯委员会对裁判所与普通法院的关系作了界定:由于行政争议的特点,行政裁判所不能等同于普通法院,行政上的需要和符合公平的要求必须兼顾以平衡公共利益和公民个人利益。弗兰克斯委员会认为行政裁判所的存在是必要的,它是司法体系的补充。行政裁判所的优势主要表现在以下几个方面:

  第一,组成人员具有专门知识。许多现代行政管理中引发的争议需要有法律思维、理解法律和政策的专门知识人才解决,普通法院的法官往往不能胜任。行政裁判所一般都由具有法律专业知识和行政管理经验的人员组成,在处理行政争议时就较普通法官更具有优势。

  第二,便于公民提起申诉。英国普通法院诉讼程序相当严谨繁琐,且诉讼费用较高。在这一方面,裁判所虽然司法性亦较强,但由于其具备专业知识,处理案件非常迅速。当产生行政争议时,普通国民比较喜欢向行政裁判所提起申诉。

  第三,程序灵活简便。行政裁判所受判例和法律程序束缚的程度低于普通法院,能够针对不同的地域与情况作出裁决,同时针对不同类型的行政争议适用不同的程序规则,其采用的证据规则也较为灵活,不受遵循先例原则的约束,可以接受传闻证据,所采用的证据规则远不及普通法院严格。

  第四,效率高。人员的专业性和程序的简便灵活,使得行政裁判所在处理行政争议时,往往具有高于普通法院的效率。

  此外,裁判所裁决一般不构成“终审”。在英国,这是得到大多数学者和司法界人士支持的。丹宁勋爵在1957年泰勒诉国家救济委员会案中以附论形式指出:“救济不能以下述事实予以排除,即根据法令,委员会的判决已构成‘终审’。议会只是以依法为条件才给予委员会的判决以终审的效力,同时王座法院能够发布宣告令以监督其满足这一条件。”英国的行政裁判所都是根据议会制定的法律直接设立的,行政机关不能根据自由裁量权任意创立裁判所。裁判所的主席和成员都只能在政府以外的人员中任命,有的裁判所主席由大法官直接任命,有的虽由部长、大臣任命,但也只能从大法官同意的名单中任命,裁判所的其他成员则由裁判所主席从大法官或部长、大臣批准的名单中任命。

  在监督机制方面,裁判所委员会尤为突出。现存的裁判所委员会受1992年《裁判所与调查法》约束。裁判所的一般由下列人员构成:1、律师;2、地方行政长官;3、法律和社会政策专家;4、曾在地方政府任职的人员;5、会计;6、工会官员;7、已退休的公务员;8、其他对委员会工作有益的资深人士等。判所委员会应议会和政府的要求,每年提交一份报告书,也可以应要求随时就其他事项提出报告。委员会的报告涵盖每年8月1日至次年7月31日的自身发展与所作的重要咨询意见,并在提交后于每年12月公布。同时,委员会根据工作的进展制作一些特别报告,如1991年颁布的《模范裁判所程序规则》;1997年8月颁布的《裁判所:组织与独立》;最近的如2000年6月颁布的《精神健康审查裁判所报告》等。这些报告提出的建议并非全部均能为议会和政府采纳,但对于裁判程序的简化和明晰化,起到了积极的促进作用。

  二、美国行政复议制度

  美国行政复议制度具有司法的公正性,又兼具行政的效率性。其特点在于设立行政法官,但与法国行政法院不同的是,美国行政法官隶属于行政系统。20世纪70年代以来,行政法官在美国行政机关中普遍设立,而且其数量远远超过法官的数量。从残疾人社会保障到广播电台和核电站的争议都属于行政法官处理的范围。行政法官已经成为美国联邦管制体制中不可或缺的组成部分。行政法官的职能相当于我国现在的行政复议机构,代表行政机关处理公民和行政机关的争议。不同的是,美国行政法官可以代表行政机关直接作出初步裁决,并直接送达当事人。如果当事人对该裁决不服,还可以向该行政机关首长上诉,直至要求司法审查。实际上,行政机关首长或法院对行政法官的裁决基本都比较尊重,除非该裁决存在明显的错误。

  美国行政法官在准司法活动中起到非常重要的作用。其基础在于美国行政法院具有高度独立的法律地位。他们服务于行政机关,但不隶属于该行政机关。1946年通过的《联邦行政程序法》规定,听证的主持官员必须是有一定任期且不受行政机关惩戒的听证审查官(hearing examiner),主持裁决的听证审查官不受负责该案调查或起诉的官员的影响或控制,他们的雇佣、评估、薪俸和任期都不受行政机关左右。听证审查官轮流审案,不得履行与行政裁判不相干的职责,非有正当理由并经过文官委员会审议决定,听证审查官不得被免职,行政机关无权自由任命听证审查官,只能从文官事务委员会所确认的合格的人员名单中,选择任命人员。文官事务委员会只对具有律师资格和经验的人经过竞争考试才认为合格。在很多情况下还要求有某方面的行政经验。“如果行政法官始终不能完全独立,还和管制机构藕断丝连的话,那么行政法官就很难扮演公正无私的事实认定者的角色。因此,行政法官的司法化趋势也日趋明显。”这就为行政法官公平、公正审理案件提供了组织保障。

  美国行政法官裁决程序具有灵活性。主要体现在以下方面:一是根据法律授权,行政法官可以对当事人进行证据调查,要求进行证据交换,包括发放出庭作证传票或文件传票、录取证言、书面质证、交叉质证等等。二是听证前会议程序,这只适合案情相对简单,适用法律明确,争议不大的案件,旨在以最有效的方式获得最好的结果,而且行政法官拥有决定是否作出会议记录的裁量权,尽量减少人财物等方面的资源损失。三是正式的听证程序。包括发布公告、完备的听证记录和证据规则。四是区分不同类型作出不同的裁决决定。听证程序结束之后,联邦行政法官要作出事实裁决和法律结论,但根据《联邦行政程序法》第554节(D)款和第557节(B)款的规定,行政法官可以作出初步决定和建议性决定。两者的区别在于效力的差异,初步决定在规定期限内当事人未提起上诉或行政机关未主动审查时才生效。建议性决定必须得到行政机关接受之后才能生效。

  三、域外行政复议制度的借鉴意义

  我国的行政复议制度的非司法化特征,与当代各国行政争议解决机制的发展方向背道而驰。行政复议的缺陷会直接危害到整个争议解决体系的有序运转。从上述国家行政复议制度的考察可以发现,尽管各国基于不同的历史文化传统与社会制度背景选择了不同的行政复议模式,但仍然存在着一些共通的特点,而这些具有“普适"的原理为各国行政复议实践所广泛证明,对我国行政复议制度的完善与发展是不可多得的他山之石。

  第一,各国的行政复议程序不一,但大都既不同于一般的行政程序又不同于严格的司法程序,方式灵活,相对简捷,但是为了保证在行政复议过程中平等的对待各方当事人,选择性地吸收了具有司法特点的程序,司法化程度趋势明显。

  第二,各国在赋予行政机关行政复议权的同时,普遍建立了相应的监督和约束机制,既包括内部的责任追究机制,也包括外部的司法监督,以防止复议权的滥用侵犯公民的合法权益。

  第三,行政复议制度只是各国行政救济体制中的一个环节,它与其他救济途径通常是并存和相互协调的,并且一般都确立了司法最终原则,行政复议决定一般不具有终局效力,同样接受司法审查。

  第四,各国都倾向于建立相对独立的行政复议机关,保障行政复议工作人员独立行使职权,尤其是英美法系国家,通过法律规定从组织和人事上确保其不受行政机关的非法干预,以公正地裁决行政纠纷。

  第五,随着各国行政权的不断扩张,为了有效约束行政权力,保护公民的合法权利免受其不法侵害,建立行政复议制度已经成了各国法制发展的必然要求,各国都在建立并不断改善行政复议制度,使其更好的发挥权利救济和监督行政的作用。

  通过上述例举,我们可以清晰地看到英国、美国等行政复议机构的专门化和复议人员的专业化程度之高。这在很大程度上推动了它们行政复议制度的成功。因此我们可以借鉴它们的做法,结合我国的具体国情建立相对独立的复议机构,打破行政复议机构内设于政府机关内部的局面,相对集中各行政机关办理行政复议的职权。同时建立一支精通法律又熟悉行政工作的专业化队伍,并赋以行政复议程序司法化改革的制度设计,确保复议裁决的专业性和公正性。

  第四 我国行政复议司法化的模式建构

  行政复议司法化改革,从性质上应该是保持以行政方式解决行政争议的效率优势的同时,尽量引入司法程序中所具有的独立性和公正性,使得行政复议制度兼具公平和效率的有机结合,最大限度地保护公众的合法权益。同时在价值考量方面,应当坚持公平优先,否则即使再多的行政争议在行政复议中得到审查,如果没有公正的结果,最终再流转到行政诉讼阶段,也得不到法院的认可,同时也给法院审判增加压力。所以行政复议司法化改革中重点要注意行政复议机构的独立性、行政复议程序的司法化、行政复议队伍的专业性。

  一、设立相对独立的行政复议组织-行政复议委员会

  行政复议机构改革是行政复议司法化的重点。行政复议机构的独立性是司法化改革的基础,也是大势所趋。行政复议机构的独立性不是主张其完全独立于行政机关。行政复议机构既要保持相对独立,又要保持高效运转。保持行政机关上级对下级的领导对于保持行政行为要高效运转具有特别意义,行政复议无法完全避免层级控制,但这种控制应当是合理的。

  行政复议委员会这一模式正式行政复议司法化的改革产物。行政复议委员会作为直接对政府负责的行政复议议决机构,经政府授权审查议决行政复议案件,不占政府的机构编制。行政复议委员会委员主要由政府领导、政府法制机构负责人以及法律专家学者、专业律师、社会公正人事等外部独立委员组成后者不占行政编制,不属于公务员,独立委员的数量应占全体的50%以上,相对而言地位比较超脱和独立。力求使履行案件议决职责的委员在构成上更具有专业性、代表性和独立性。不断增强行政复议的公正性和公信力。如哈尔滨从整个复议委员会委员的构成来看,市政府以外的法学教授、资深律师、人大代表、政协委员等“外部委员”占81%,在组织机构上实现了相对独立,从而使复议案件的议决向科学、民主和依法决策的方向迈进了一步。行政复议委员会模式即将目前具有行政复议职责的机构进行调整,将行政复议职责由法制机构承办变为行政复议委员会。由于增加了不受政府节制的外部独立委员,实行“一人一票”和“少数服从多数”的议决程序,行政复议委员会领导只是组织与领导行政管理事务,在具体复议业务上大家都有平等的表决权。从而较大限度的避免行政复议决定受领导个人的非法干预,减少对行政复议机构的控制层次,促进行政复议组织独立裁断。由于大量的行政争议都产生在基层,市、县级行政复议委员会的工作任务较为繁重,所以市、县级行政复议委员会可以多安排一些人,省级、中央级行政复议委员会的人员可逐层减少。此外,行政复议委员会还可以借鉴人民法院陪审员制度,聘用一定数量法律方面的专家学者、知名律师和相关技术方面的专业人士为本行政复议委员会的成员,以解决一些复议案件中所涉及的专业性问题,保证复议工作的质量。外聘委员实行任期制,非因法定事由不得免职。不同意见可以保留,但均要书面说明理由或者书面记载。

  我国的行政复议委员会可以下设行政复议办公室作为委员会办事机构,建议设在政府法制机构,职责包括:受理行政复议申请;调查案件基本事实,提出初步处理意见;向委员会提报需要议决的复议案件;办理行政复议委员会议决事项;主持行政复议调解工作;办理政府行政应诉案件;开展调查研究;提供秘书服务等。行政复议委员会办公室在收到申请人的复议申请后,应在5日内进行审查,以决定是否受理案件。不论是否受理案件,都要以书面的形式通知申请人,如果决定不予受理案件的,还应在决定书中告知理由。

  行政复议委员会办公室内部根据需要设立秘书处、调查机构和若干不同专业的审查机构。一是设置秘书处,聘请若干非行政编制,但具有一定的工作经验的人员实行合同制管理,主要负责行政复议案件的接收、复印、通知、反馈等与案件审查无实质性关联的事务性工作。二是内设专门的调查机构,对相关案件的争议事实进行调查,使得调查与审查相分离。三是,设立若干内设机构分别审查各类行政复议案件,人员可以从现在政府各部门中从事行政复议或其他法制工作的人员中调剂解决。来自各个部门法制工作的人员既具备各个专业知识和行政管理经验,在解决行政争议所涉及的专业性问题如行政裁量权的合理性方面应当更具有行政经验,和政府法制机构工作人员一起,优势互补,可以集中有限的法律资源,又能保证行政复议的专业性,提升行政复议案件的质量和效率。四是内设专业机构区分案件难易程度,采取独任或合议形式进行行政审查和裁断。

  二、在行政复议程序引入司法化程序,但也应注意贴近公众

  行政复议程序必须公开进行,合理分配申请人与被申请人之间的权利义务。可以根据行政管理的特征和案件的不同类型,行政复议的程序设计可以体现多元化的特征,如简易审查程序和一般审查程序,可以采取听证方式审理,也可以实行书面审查。笔者认为,行政复议案件全部进行行政复议委员会票决不太现实。一是应当建立行政复议的筛选机制,即由行政复议委员会办公室负责处理简易案件和争议不大的案件,行政复议委员会管辖争议大、有重大影响的行政案件。二建立申请人异议制度,即允许行政复议申请人对被定性为简易案件或争议不大的案件提起异议。一旦申请人提起异议,那么该案件就应当进入行政复议委员会讨论和票决。三借鉴美国行政复议的设置,建立行政复议委员会办公室审查的案件附期限生效制度,即在规定时间内,当事人未提起质疑,行政复议委员会也未主动审查,行政复议决定就生效。行政复议委员会票决的案件实行送达生效制度。四是异议收费制度。目的在于避免申请人滥用异议权,在重构行政复议制度时可以考虑适当、小额收费行政复议费用,保证行政资源的有效利用。五是增加公众的阅览卷宗程序、行政复议申请的补正程序、言辞辩论等必要程序。六是改革行政复议程序时也应保护参与人的复议申请权、平等参与权、申请回避权、陈述申辩权、律师代理权等等。七是建立和完善当事人证据质证程序。行政复议委员会应在法定的期限内作出复议决定,复议委员会逾期不作出复议决定或作出复议决定后,相对人不服的,可依法提起行政诉讼,复议决定不发生最终的法律效力。通过以上程序的司法化改良,促进行政复议程序的公开性和公正性,同时为公众提供更加便民、利民的救济和监督途径。

  三、行政复议队伍专业化

  在人员素质方面,只有具备高素质的专业人员,才能作出高水平的行政复议决定,前面已经分析过行政复议人员水平不高的弊病,主要是影响行政复议结果的质量。没有专职的行政复议人员,公平、公正审理案件就是一句空话。没有高素质的专业化行政复议队伍,就不可能有高质量的复议裁决。而我国到目前为止,尚没有法律对行政复议人员的任职资格及其管理等作出专门规定,对行政复议人员的配备极不规范,缺乏专业化的训练、队伍也不稳定。实践中,相当一部分行政复议决定书简单粗糙,行政复议机关认定的事实不清和作出行政复议的理由不明等,都与行政复议人员素质不高有关。从长远来看,也应该将行政复议人员纳入司法考试的范畴,以期不断提高法律素质。

  在这一点上我们可以借鉴美国的做法。我国的行政复议人员也必须通过专门的途径选任,并对其在任职和工资待遇等方面予以相应的保障,以促使其能独立地、公正地裁决行政争议。还可以借鉴人民法院陪审员制度,聘用一定数量的法律方面的专家学者、知名律师和相关技术方面的专业人士,以解决一些复议案件中所涉及的专业性问题,保证复议工作的质量。完善对行政复议人员和复议工作的保障和监督机制,充分调动复议人员的积极性。聘用人员的工资和福利独立,由财政单列。建立和完善行政复议人员资格认证制度,将行政复议人员的考核、晋升、待遇等区别于一般的公务员,从其专业化的角度出发,在人事局内部成立独立的管理机构对行政复议人员进行管理,建立一支精通法律又懂行政工作的专业化队伍。

  四、相对集中行政复议权

  改变当前行政复议机关过于分散的现状,在县级以上各级人民政府统一设置专司行政复议职能的机关—行政复议委员会,赋予其独立主体地位和法律人格,由其以自己的名义受理、审理和裁判行政复议案件。这样,将行政机关所拥有的行政复议职能分离出来,统一由行政复议委员会行使。行政复议委员会及其办公室的人员配置并未增加单位编制数和公务员编制数,与现行的机构改革和编制要求并无冲突。而且从其他机关中选调行政复议人员,可以解决行政机关存在的“有人员无案件、有案件无人员”的矛盾,行政复议委员会在全国范围内形成四级:县级政府设立的行政复议委员会、设区的市级政府设立的行政复议委员会、省级政府设立的行政复议委员会、国务院设立的行政复议委员会。这些复议委员会在管辖复议案件权限上的分工是:对县级政府各工作部门、乡(镇)级人民政府及县级人民政府的派出机关作出的具体行政行为不服申请复议的,由县级政府设立的行政复议委员会管辖;对市级政府各工作部门、县级人民政府作出的具体行政行为不服申请复议的,由市级政府设立的行政复议委员会管辖;对省级政府各工作部门、市级人民政府及省级人民政府的的派出机关作出的具体行政行为不服申请复议的,由省级政府设立的行政复议委员会管辖;对国务院各部门和省级人民政府作出的具体行政行为不服申请复议的,由国务院设立的行政复议委员会管辖。设立统一的、专门的行政复议委员会以后,所有的复议案件都要纳入到新的复议管辖体制中来,不再存在由上级主管部门管辖和由作出具体行政行为的原机关管辖的问题了。进行这种改革主要有三方面原因:一是行政机关精简的要求,防止行政资源的浪费,现在我国的复议模式仅仅导致了机构的扩张,却没有解决更多的纠纷。二是单一化与统一的要求,虽然现行制度赋予了人们选择行政复议机关的权利,但是这往往造成多头复议,而且还会出现管辖冲突情况。三是专业化的需要,政府统一行使将使得复议具有更大的独立性以及行政复议决定具有更高的公信力。

  五、行政复议委员会之间以及其与相关机关之间的关系

  (一)上下级行政复议委员会之间的关系。行政复议委员会共分为四级:县(区)级、市级、省级、中央级。它们彼此之间非上下级领导关系,而是指导关系。因为我们采用一级复议制,所以上下级行政复议委员会之间的指导关系比上下级法院之问的指导关系还要松散。上级行政复议委员会不应涉足具体行政复议案件的审理工作。

  (二)行政复议委员会与本级人民政府的关系。行政复议委员会是本级人民政府特设的行政复议机关,承担着监督本级人民政府其它工作部门和下级人民政府具体行政行为的职责。它与本级人民政府是被领导与领导的关系,对本级人民政府负责。但是它具有很强的独立性,可以以自己名义依法独立行使行政复议权。但由于行政复议本身属于行政权,实行行政首长负责制。在解决行政复议合议制和行政首长负责制之间尚存在一定的冲突。之前已经讨论过行政复议应坚持其行政属性,笔者认为,如果行政首长与行政复议委员会的最终结论不同,应当以行政首长的意见为准,但行政首长必须书面说明理由并进入行政复议案件卷宗。“行政复议机关的首长有权改变行政复议机构的决定,但是行政复议机构的决定与行政复议机关首长的决定应当一并入档,在发生行政诉讼时,这两个决定同时提交审查,接受司法机关和公众的评价。通过这样的制度设计,避免对行政复议机构非理性的干预。”进入司法审查程序后,如果行政首长的意见被否定,行政首长应负一定的行政责任;如果行政复议委员会的意见被否定,那一般情形下可以免责。因此,行政复议机构的独立与行政复议机关的统一领导并不矛盾。

  (三)行政复议委员会与同级人民政府其他部门的关系。行政复议委员会有权监督同级人民政府其他部门。因行政复议委员会是特设的监督机关,专门行使行政复议权,同级人民政府其他部门有义务接受行政复议委员会的监督,在行政复议委员会复议案件过程中有义务进行配合,对行政复议委员会的复议决定有义务履行。

  结论

  从目前情况看,政府法制工作机构的职能主要就是同级政府在法制事务方面的参谋、助手和法律顾问,因此在办理行政复议案件时难免不受上下级行政机关影响。审查活动的独立性,是行政复议对行政行为产生有效制约效果的基本条件,如果行政审查机构完全混同于一般的行政执法机关,或者附属于被审查机关的办事机构,审查就必然流于形式,制约也必然归于乌有。

  因此,完善我国行政复议制度,最为迫切的切入点是改变行政复议审查不独立的现实地位。没有相对统一和独立的行政复议机构,必然导致行政复议机构形同虚设,功能难以发挥。因此,在县级以上各级人民政府统一设置专司行政复议职能的机关—行政复议委员会,赋予其独立主体地位和法律人格,以自己的名义受理、审理和裁判行政复议案件,将现有的各级行政机关的复议职能分离出来,统一由行政复议委员会行使,提高行政效率和裁决质量。畅通行政复议渠道,增强解决行政争议效能,保证科学民主决策质量。同时配备高素质的行政复议人员,并进行专门立法,为建立高水平的行政复议队伍提供制度保障。

  以上关于行政复议司法化的具体构建是出于理论层面的考量。比如相对集中行政复议权,在目前的实体法上的依据尚有争议,有待在今后的行政复议法律修订时予以完善。在行政复议的改革与完善中,必须坚持行政复议程序的司法化改革的方向。将更多的司法化程序引入行政复议的裁决中,方能充分保证该制度的功能得到最大程度的发挥,最终发挥出行政复议制度所应有的功效。

  (厦门市法制局 林承)

  (《厦门政府法制》2010年12月刊登)

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